İhaleye Fesat Şüphesi: Elenen İstekli, Kamu Kurumu ve Şüpheli İçin Ceza ve Başvuru Yolları

İhaleye Fesat Şüphesi: Elenen İstekli, Kamu Kurumu ve Şüpheli İçin Ceza ve Başvuru Yolları

Gözden geçirme: Hazırlayan: Av. Gülşah MutluDayanak: mevzuat.gov.tr ve Resmî Gazete

Teklifiniz şartnameye uygun olduğu hâlde “yeterli değil” gerekçesiyle elendiyse ya da rakip firmaların fiyatları birbirine şaşırtıcı biçimde yakınsa, akla ihaleye fesat ihtimali gelir. Böyle bir şüphede iki ayrı yol vardır: ihale mevzuatındaki idari başvurular ve ceza soruşturması. Bu iki yolun süreleri, muhatapları ve sonuçları farklıdır. Hangisinin, ne zaman kullanılacağını bilmek, hak kaybını önlemenin ilk adımıdır.

Aşağıda önce suçun kanundaki çerçevesini, sonra elenen istekli ve kamu kurumu açısından izlenebilecek adımları, en sonda da hakkında soruşturma başlatılan kişinin bilmesi gerekenleri anlatıyoruz.

Bir bakışta

Ceza
3–7 yıl hapis; kamu zararı yoksa 1–3 yıl (TCK 235/1, 235/3-b)
İdari başvuru
İdareye şikâyet 10 gün (bazı usullerde 5 gün), Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet 10 gün (4734 m.55)
Soruşturma izni
Aranmaz (3628 m.17)
Uzlaştırma
Kapsam dışında
Görevli mahkeme
Asliye ceza mahkemesi
Bu yazıda neler var?
  1. İhaleye fesat hangi davranışlarla oluşur?
  2. İhaleye fesat cezası hangi durumda artar, hangi durumda azalır?
  3. İhale bittikten sonra da suç işlenebilir mi?
  4. Haksız yere elenen istekli ne yapmalı?
  5. İhaleye fesat şüphesinde soruşturma nasıl başlar?
  6. İhale yasağı ceza davasından nasıl ayrılır?
  7. Hakkında soruşturma açılan kişi neleri bilmeli?
  8. İhaleye Fesat Hakkında Merak Edilenler

İhaleye fesat hangi davranışlarla oluşur?

TCK 235/1, kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal ya da hizmet alım-satımı, kiralama ve yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi için üç ila yedi yıl hapis öngörür. Kanun “fesat” kavramını soyut bırakmaz; ikinci fıkrada hangi davranışların bu sonucu doğurduğunu tek tek sayar.

  • Hileli davranışlar: yeterli kişilerin ihaleye veya ihale işlemlerine katılmasını engellemek, yeterli olmayanların katılmasını sağlamak, şartnameye uygun malı uygun değilmiş gibi dışarıda bırakmak ya da uygun olmayan malı uygunmuş gibi değerlendirmeye almak.
  • Gizli bilgiyi sızdırmak: tekliflerle ilgili, gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
  • Cebir, tehdit veya diğer hukuka aykırı davranışlar: yeterli kişilerin katılımını bu yollarla engellemek.
  • Anlaşma: ihaleye katılmak isteyenlerin, şartları ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapması.

Kapsam yalnızca bakanlıklar ve belediyelerle sınırlı değildir. Bir baro ya da meslek odasının, kamu ortaklı bir şirketin, kamu yararına çalışan bir derneğin veya bir kooperatifin yaptığı alımlarda da ihaleye fesat gündeme gelebilir; TCK 235/5 bu kurumların alım, satım ve kiralamalarını da hükmün içine alır.

İhaleye fesat cezası hangi durumda artar, hangi durumda azalır?

İhaleye fesat için temel ceza üç ila yedi yıl hapistir. Fiil cebir veya tehditle işlenmişse hâkim beş yılın altına inemez; kasten yaralama ya da tehdidin daha ağır nitelikli hâlleri gerçekleşmişse bu suçlardan ayrıca ceza verilir (TCK 235/3-a). Buna karşılık ilgili kurum açısından hiçbir zarar doğmamışsa, cebir ve tehdit hâlleri dışında ceza bir ila üç yıla iner (TCK 235/3-b).

Fesattan menfaat sağlayan görevliler, bu menfaat nedeniyle ayrıca ilgili suç hükmüne göre de cezalandırılır (TCK 235/4). Yani ihale komisyonundaki bir görevli, bir istekliden para aldıysa hem ihaleye fesattan hem de rüşvet gibi ayrı bir suçtan yargılanabilir. Rüşvet suçunun çerçevesi için rüşvet suçu yazısına bakabilirsiniz.

Durum Kanun Ceza aralığı
Temel şekil TCK 235/1 3–7 yıl hapis
Cebir veya tehditle TCK 235/3-a Alt sınır en az 5 yıl
Kurum zararı doğmamış TCK 235/3-b 1–3 yıl hapis
Görevli menfaat sağlamış TCK 235/4 Ayrıca ilgili suçtan ceza
Sözleşmenin ifasında hile TCK 236/1 3–7 yıl hapis
İhaleye fesat ve edimin ifasına fesat suçlarının ceza aralıklarını gösteren tablo
TCK 235 ve 236’da Ceza Aralıkları

İhale bittikten sonra da suç işlenebilir mi?

Evet. İhale kazanıldıktan sonra sözleşmenin yerine getirilmesi aşamasında yapılan hileler TCK 236’da ayrı bir suç olarak düzenlenir ve yine üç ila yedi yıl hapis öngörülür. Madde, beş davranışı sayar: evsafı farklı malın teslim ya da kabulü, eksik miktarın teslim ya da kabulü, süresinde yapılmayan işin süresinde yapılmış gibi kabulü, yapım işinde şartnameye uymayan eser veya malzemenin kabulü ve eksik verilen hizmetin tam verilmiş gibi kabulü.

Diyelim ki bir hastanenin temizlik hizmeti için sözleşmede yirmi personel öngörülmüş, sahada ise on iki kişi çalışıyor ve hakediş raporları yirmi kişi üzerinden onaylanıyor. Bu tablo, hileli kabul unsuru ispatlanırsa TCK 236/2-e kapsamında değerlendirilebilir. Hakedişi onaylayan görevli menfaat sağladıysa ayrıca ilgili suçtan sorumlu olur (TCK 236/3).

Haksız yere elenen istekli ne yapmalı?

İsteklinin önündeki ilk yol idari başvurudur ve süreleri kısadır. İhale sürecindeki hukuka aykırı bir işlem veya eylemin farkına varıldığı ya da varılması gereken tarihi izleyen günden itibaren, sözleşme imzalanmadan önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusu yapılır. Süre genel olarak on gündür; 4734 sayılı Kanunun 21/b ve 21/c bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gündür (4734 m.55).

İdare on gün içinde gerekçeli karar vermek zorundadır. Karar verilmezse ya da verilen karar uygun bulunmazsa, on gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet yoluna gidilir. Şikâyet ve itirazen şikâyet, idari davadan önce tüketilmesi zorunlu başvurulardır (4734 m.54). Bu nedenle ceza şikâyeti yapmak, idari süreleri durdurmaz.

  1. Tarihi not edin. Değerlendirme dışı bırakıldığınızı öğrendiğiniz günü belgeleyin; süreler bu tarihe göre işler.
  2. İdareye şikâyet dilekçesi verin. İhale kayıt numarasını, farkına varma tarihini, iddiayı ve delilleri yazın.
  3. Kurum kararını izleyin. Karar gelmezse veya olumsuzsa, on gün içinde Kamu İhale Kurumuna başvurun.
  4. Suç şüphesini ayrıca bildirin. Fesada dair somut belirti varsa Cumhuriyet başsavcılığına ihbar veya şikâyette bulunun.
  5. Belgeleri saklayın. Teklif zarfı, şartname, tutanaklar ve yazışmalar hem idari hem ceza sürecinde delil olur.

Dikkat: İdareye şikâyet süresi on gün, bazı ihale usullerinde beş gündür ve sözleşme imzalandıktan sonra bu yol kapanır. Ceza soruşturmasının sonucunu beklemek, idari süreleri kaçırmanıza neden olabilir.

Kamu ihale uyuşmazlıklarındaki genel çerçeve için kamu ihale hukuku sayfamıza bakabilirsiniz.

Sürece yeni dahil olduysanız: Taraflardan biri olarak ihaleye fesat karıştırma ile ilgili bir dosyanın içindeyseniz, haklarınızı zamanında kullanmanın yolu erken bilgi almaktır. İlk görüşmede dosyanın hangi aşamada olduğunu ve önünüzdeki süreleri birlikte çıkarabiliriz; büronun iletişim bilgileri sayfada.

İhaleye fesat şüphesinde soruşturma nasıl başlar?

İhaleye fesat karıştırma, 3628 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan suçlardandır: “resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma” suçundan sanık olanlar hakkında 4483 sayılı Kanun uygulanmaz. Bu, kamu görevlisi şüpheliler için soruşturma izni beklenmeden savcılığın doğrudan soruşturma yapabileceği anlamına gelir. Vali ve kaymakamlar gibi maddede ayrıca sayılan makamlar ile görevi nedeniyle özel yargılama usulüne bağlı kişiler için bu istisna işlemez.

Bu suçlara ilişkin ihbarlar doğrudan Cumhuriyet başsavcılığına yapılır ve muhbire ihbar tutanağının bir örneği verilir. Muhbirin kimliği, rızası olmadıkça açıklanmaz; ihbar asılsız çıkarsa, hakkında işlem yapılan kişinin istemiyle kimlik açıklanır (3628 m.18). İlgili kamu kurumu yazılı başvuruda bulunursa, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.

Kamu kurumu açısından da tablo benzerdir. İhaleye fesat şüphesi bir iç denetimde ortaya çıkarsa, müfettişin delil veya emare elde ettiğinde dosyayı yetkili Cumhuriyet başsavcılığına bildirmesi gerekir (3628 m.18). Kurum, zarar gören taraf olarak yazılı başvuruyla müdahil olabilir ve böylece ceza davasında kamu zararının hesabına ilişkin belgeleri doğrudan sunabilir. İhale yasağı kararı için ise ayrıca ilgili bakanlığa bildirim yapılır.

Pratikte: İhbarda yalnızca “fiyatlar birbirine yakındı” demek yerine teklif tutanaklarını, firmaların ortaklık ilişkilerini ve ihale tarihlerini gösteren belgeleri eklemek, savcılığın dosyayı değerlendirmesini kolaylaştırır. Asılsız ihbarın iftira suçu boyutu da göz ardı edilmemelidir.

İhale yasağı ceza davasından nasıl ayrılır?

İhaleye fesat iddiası bir firmanın önüne iki ayrı yaptırım çıkarabilir: ceza davası ve ihale yasağı. Bu ikisi birbirinden bağımsız işleyebilir; birinin sonucu diğerini otomatik olarak belirlemez. 4734 sayılı Kanunun 17. maddesindeki yasak fiillerde bulunduğu tespit edilenler hakkında idare, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ihalelere katılma yasağı verir. Yasak kararı için kanunun tanıdığı süre, fiilin tespit edildiği günden sonra kırk beş gündür; karar Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlüğe girer (4734 m.58).

Ceza tarafında ise fiil TCK’ya göre suç oluşturuyorsa suç duyurusunda bulunulur. Mahkeme cezanın yanında, idari yasağın bittiği günden başlamak üzere bir ila üç yıl ihalelere katılma yasağına hükmeder. Hakkında kamu davası açılanlar yargılama bitene kadar ihalelere katılamaz; mükerrer mahkûmiyette yasak süreklidir (4734 m.59).

Hakkında soruşturma açılan kişi neleri bilmeli?

İhaleye fesat soruşturmasında uzlaştırma uygulanmaz; CMK 253’teki listede yer almaz ve şikâyete bağlı değildir. TCK 235’te özel bir etkin pişmanlık hükmü de bulunmaz. Temel şeklin üst sınırı yedi yıl olduğundan dava asliye ceza mahkemesinde görülür ve dava zamanaşımı bu şekil için on beş yıldır (TCK 66/1-d). Soruşturma sırasında elkoyma, iletişimin denetlenmesi ve teknik takip gibi tedbirlerin kataloglarında da ihaleye fesat yer alır (CMK 128, 135, 140).

Savunma açısından belirleyici sorular genellikle şunlardır: davranış hileli miydi, kurum zararı gerçekten doğdu mu, gizli bilgiye erişim kimden kaynaklandı? Kurum zararının bulunmaması cezayı bir ila üç yıla indirdiği için bu nokta ayrıca incelenmelidir. Suç tarihine göre lehe kanun (TCK m.7) değerlendirilmelidir. Genel süreç için ceza hukuku ve ceza muhakemesi sayfamızı inceleyebilirsiniz.

İhaleden elenen isteklinin idari şikâyet ve ceza ihbarı adımları
Elenen İsteklinin Başvuru Sırası
Kamu İhale Kanununa göre idari ve yargısal ihale yasaklarının karşılaştırma kartı
İdari Yasak mı, Mahkeme Yasağı mı?

İhaleye Fesat Hakkında Merak Edilenler

İhaleye hiç katılmamış bir firma şikâyette bulunabilir mi?

İdari başvuru bakımından evet, belirli şartlarla. 4734 m.54’e göre hak kaybına veya zarara uğradığını ya da uğrama ihtimali bulunduğunu ileri süren aday, istekli ve istekli olabilecekler şikâyet yoluna gidebilir. Suç şüphesini savcılığa bildirmek ise herkes için mümkündür.

Sözleşme imzalandıktan sonra fesat ortaya çıkarsa ne olur?

İdari şikâyet yolu sözleşme imzalanmadan önce kullanılır. Ancak ceza sorumluluğu devam eder: 4734 m.59’a göre taahhüt tamamlanıp kabul yapıldıktan sonra tespit edilse bile suç teşkil eden fiiller için savcılığa suç duyurusunda bulunulur. Sözleşmenin ifasındaki hileler ayrıca TCK 236 kapsamında değerlendirilir.

İhbarcı firmanın adı karşı tarafa bildirilir mi?

Kural olarak hayır. 3628 m.18 uyarınca muhbirin kimliği rızası olmadıkça açıklanmaz. İhbar asılsız çıkarsa, hakkında takibat yapılan kişinin istemi üzerine kimlik açıklanır. Bu nedenle ihbarın somut belgelere dayanması önemlidir.

Kurum zararı yoksa dava düşer mi?

Hayır, dava düşmez; ceza aralığı değişir. Cebir veya tehdit hâlleri dışında, kurum açısından zarar doğmamışsa fail hakkında bir ila üç yıl hapis cezasına hükmolunur (TCK 235/3-b). Zararın varlığı veya yokluğu, dosyadaki bilirkişi incelemesi ve belgelerle belirlenir.

Kooperatif ihalesinde de bu suç işlenebilir mi?

Evet. TCK 235/5, kooperatifler ve kamu yararına çalışan dernekler adına yapılan mal veya hizmet alım-satımlarına ve kiralamalara fesat karıştırılmasını da kapsama alır. TCK 236 da kooperatiflere karşı üstlenilen edimin ifasına fesadı suç olarak düzenler.

Av. Gülşah Mutlu

Yazıyı hazırlayan

Av. Gülşah Mutlu

Ankara Barosuna kayıtlı avukat (sicil 16495), Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi 2002 mezunu. Ceza hukuku, uzlaştırma ve arabuluculuk süreçlerinde çalışmaktadır.

Dosyanızla ilgili bir sorunuz mu var?

Ceza ve icra işlerinde süreler kısadır. Görüşmeye gelmeden önce suç ya da tebliğ tarihini, elinizdeki tutanak ve kararları bir araya getirmeniz değerlendirmeyi kolaylaştırır.

Büro telefonu: 0 532 714 50 45 · Adres ve iletişim formu

Bu yazı genel bilgi vermek amacıyla hazırlanmıştır; somut bir dosya için suç tarihi, deliller ve yürürlükteki mevzuat birlikte incelenmelidir.